Lyd- og bildeopptak som bevis i arbeidsrettssaker

I en rekke saker i arbeidslivet vil det være aktuelt at en av partene ønsker å bruke lyd- eller bildeopptak ved en eventuell rettssak. Eksempler kan være saker om oppsigelse, trakassering eller erstatning. Hvordan er adgangen til å bruke slike opptak som bevis i arbeidsrettssaker?

Av Daniel Lavik, jurist Arbeidstilsynet Vestlandet

Hemmelige lydopptak kan vanligvis ikke brukes i retten. Men det er retten som vurderer og avgjør om et lydopptak likevel kan aksepteres. Foto: Kaare DomaasHemmelige lydopptak kan vanligvis ikke brukes i retten. Men det er retten som vurderer og avgjør om et lydopptak likevel kan aksepteres. Foto: Kaare DomaasStraffeloven (strl.) § 145 a gjør det ulovlig å gjøre opptak av en samtale dersom man ikke deltar i samtalen. Dersom man deltar i samtalen, er det altså lovlig å gjøre opptak av den. Men selv om det er lovlig å gjøre opptak av samtalen, er det ikke dermed sagt at opptaket kan brukes som bevis i en arbeidsrettssak. Hvorvidt opptaket kan brukes som bevis reguleres av tvisteloven (tvl.).

Den klare hovedregelen i norsk prosessrett er at partene har rett til å føre de beviser de selv ønsker for å godtgjøre det faktum de anfører. Denne hovedregelen følger av tvl. § 21-3. Dette kalles prinsippet om fri bevisføring, og står sterkt i vår rettstradisjon.

Denne hovedregelen er likevel ikke uten unntak. Etter tvl. § 22-7 fremgår det at retten i «særlige tilfeller» kan nekte føring av bevis som er skaffet til veie på «utilbørlig måte».

Retten må ta stilling til to spørsmål for å finne ut om et bevis skal avskjæres etter denne regelen. Først må retten ta stilling til om beviservervelsen har skjedd på en utilbørlig måte. Hvis så er tilfelle, må retten deretter ta stilling til om beviset skal avskjæres.

At det står at retten kan nekte føring av slike bevis i «særlige tilfeller», innebærer at regelen er en snever unntaksregel, noe som også fremgår av lovens forarbeider.

Når er et bevis skaffet til veie på «utilbørlig måte»? Etter en naturlig språklig forståelse betyr «utilbørlig» klanderverdig, uønsket, illojal eller støtende. Hvorvidt beviservervelsen ble foretatt på en utilbørlig måte beror på en konkret helhetsvurdering. Hver enkelt sak med alle dens relevante omstendigheter må vurderes konkret.

Som nevnt er ikke bestemmelsen i strl. § 145 a i seg selv avgjørende. En beviservervelse kan være utilbørlig selv om den går klar av dette straffebudet. På den annen side må det som utgangspunkt gjelde at dersom beviservervelsen har skjedd i strid med en lovbestemmelse, er den å anse som utilbørlig. Imidlertid kan man neppe være helt kategorisk her. Man kan for eksempel tenke seg at et bevis er sentralt i en alvorlig sak. Dersom man har måttet bryte rent formelle regler for å erverve det, kan retten etter en helhetsvurdering komme til at beviservervelsen ikke er utilbørlig.

At opptaket gjøres skjult, er i seg selv et argument for at beviservervelsen er skjedd på en utilbørlig måte. Å foreta et skjult opptak av en samtale er klart integritetskrenkende. Likevel er det altså en helhetsvurdering som skal avgjøre spørsmålet. Jo mer sentralt beviset er, eller jo mer alvorlig forhold det avdekker, jo mer skal det til for å anse ervervelsen av det som utilbørlig. Videre er det et sentralt spørsmål om det aktuelle forholdet kunne vært dokumentert på annet vis. Dersom det er tilfelle, skal det mindre til for å anse beviservervelsen som utilbørlig.

Dersom lyd- eller bildeopptaket er gjort på en måte som bærer preg av svik, taler det for at beviservervelsen er utilbørlig. Et eksempel: Den som tar opp samtalen forsikrer den annen part om at samtalen skjer på tomannshånd og ikke vil bli tatt opp.

Som nevnt er prosessen todelt. Hvis retten kommer til at beviset er fremskaffet på en utilbørlig måte, er neste trinn å ta stilling til om beviset også skal nektes ført. Det er altså ikke nok i seg selv at beviset er fremskaffet på en utilbørlig måte for å avskjære det. I tillegg må føringen av beviset i retten innebære en så sterk krenkelse av personvern- og rettssikkerhetshensyn at hensynet til å få saken opplyst må vike. Men det er ikke bare disse prinsipielle hensyn som skal vurderes. I tillegg vil forholdene i den konkrete sak måtte vektlegges i vurdereringen.

Når det gjelder hensynet til personvernet, kan det bemerkes at hensynet til arbeidstakernes personvern normalt vil veie tyngre enn hensynet til arbeidsgivernes personvern. Dette skyldes styrkeforholdene i arbeidslivet: arbeidstakeren er «den svake part»; arbeidsgiveren er mer ressurssterk og blir dermed ansett for å være bedre i stand til å skjøtte interessene sine på annet vis enn ved hemmelig lyd- eller bildeopptak.

Av forarbeidene fremgår det en del andre momenter som kan være relevante i vurderingen. Blant annet at føring av beviset lett vil kunne oppfattes som en fortsatt og forsterket krenkelse overfor den som er rammet, at det er prinsipielt betenkelig å tillate å la føre bevis som er ervervet utilbørlig, og at bevisavskjæring vil kunne virke preventivt. Videre må det vurderes om det dreier seg om en materiell integritetskrenkelse eller brudd på formelle regler ved ervervet av beviset, om overtredelsen har betydning for bevisverdien, hvor alvorlig krenkelse opptaket dokumenterer og om det ville vært mulig å skaffe opplysningene til veie på annen måte.

Vi kan konstruere et eksempel. En ansatt opplever seg trakassert av arbeidsgiveren og har gått til sak mot denne. Trakasseringen er av seksuell karakter og har pågått over lang tid. Den kan ikke dokumenteres med dokumentbevis eller vitneførsel. Arbeidsgiver nekter for alt, men den ansatte har gjort lydopptak av flere av episodene. Kan disse lydopptakene fremlegges som bevis?

Utgangspunktet er at disse bevisene skal tillates, jf. tvl. § 21-3. Imidlertid spørs det om de skal avskjæres etter tvl. § 22-7.

Man kan hevde at det skjulte opptaket var utilbørlig i og med at arbeidsgiveren ikke ble gjort klar over at hendelsene ble tatt opp. Imidlertid er seksuell trakassering en grov krenkelse, og i denne saken var den ikke mulig å dokumentere på annet vis. Beviservervelsen var derfor ikke utilbørlig. Konklusjonen blir at arbeidstakeren kan føre dette beviset.

Hovedregelen er altså at partene selv kan bestemme hvilke bevis de vil føre, jf. tvl. § 21-3. I tvl. § 22-7 er det imidlertid gitt en snever unntaksregel. Etter denne kan bevis som er ervervet på «utilbørlig måte» avskjæres. Hvis retten kommer til at beviset er ervervet på utilbørlig måte, må den i tillegg ta stilling til om beviset skal nektes ført. Her må hensynet til å få saken så godt opplyst som mulig veies mot hensynet til den annen parts rettssikkerhet og personvern. I tillegg må forholdene i den konkrete sak vurderes.